Jerarquía Normativa

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Jerarquía Normativa en Chile en Chile

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Derecho Chileno: La jerarquía normativa

durante el siglo XIX se dio a luz a un ordenamiento jurídico inspirado en el liberalismo e individualismo jurídico, lo cual se manifiesta fundamentalmente en la codificación civil, sin perjuicio de los preceptos contenidos en las Constituciones de la época. Así, nuestro derecho respondía a la forma más clásica y simple de fuentes positivas: Constitución, ley y reglamento.

Sin embargo, los inicios del siglo XX marcan un cambio de bulto respecto del sistema de fuentes vigente en nuestro derecho, el cual experimenta un notable crecimiento y complejidad. Los factores que determinaron este fenómeno son conocidos (crecimiento industrial, surgimiento de la clase obrera, desarrollo de la legislación social y la intervención decidida del Estado en las relaciones sociales). En el plano jurídico se traduce en la mayor importancia que adquirió el Poder ejecutivo en la producción de normas, tanto en el proceso legislativo como en la dictación de preceptos con rango de ley (legislación delegada) y administrativas (reglamentos, circulares, instrucciones, resoluciones, etc.). Más aún, el desenfreno en la producción normativa dio lugar al quiebre de la unidad formal de los tipos normativos tradicionales (Constitución, ley y reglamento), surgiendo nuevas categorías, como las leyes interpretativas de la Constitución, los decretos con fuerza de ley, a las cuales se agregan los decretos leyes asociados a los gobiernos de facto. Por último, el paulatino proceso de descentralización extendió los poderes normativos a entidades diversas del Estado central, partiendo por las instituciones más tradicionales de la Administración, como son las municipalidades, llegando a diversas entidades administrativas que ejercen labores de control y fiscalización (Servicios de Impuestos Internos, Superintendencias, Banco Central, Contraloría, etc.).

El panorama de las fuentes es claramente complejo, en la medida que se superpone a un sistema que responde a la tradición liberal decimonónica toda una batería de normas de diversa naturaleza y carácter que se inspira en una tradición distinta, incluso antagónica, a la anterior. En definitiva, y parafraseando a Stammler, bien podríamos decir que estamos ante una «masa confusa y caótica» de normas que exige cierto orden y estructura para su comprensión y aplicación definitiva.

En este estado de cosas, la Constitución de 1980 asume un reordenamiento del sistema de fuentes y de las competencias normativas. En tal sentido, fortalece el poder normativo de la autoridad presidencial y se encarga de regular algunas normas generadas por prácticas constitucionales desarrolladas durante la vigencia de la Carta de 1925.

Esta nueva estructura se puede resumir en las siguientes premisas:

Primera:

La Constitución de 1980 delimita la competencia normativa entre el legislador y el Presidente, quien la ejerce a través de su potestad reglamentaria.21

Segunda:

Acto seguido y, producto de este deslinde competencial, surge un principio básico en la delimitación de los poderes normativos: el principio de reserva de ley, en cuya virtud se cataloga un conjunto de materias considerando su relevancia y se entrega al legislador su regulación exclusiva, como ocurre en el caso de los derechos constitucionales.22

Tercera:

Dentro del ámbito de la ley, el Constituyente ha establecido la existencia de diversos tipos de leyes, diversificando la producción legislativa: leyes interpretativas de la Constitución, leyes orgánicas constitucionales, leyes de quorum calificado y leyes ordinarias, que deben regular este espacio de reserva. En el mismo sentido, existe una nueva delimitación de competencias entre los diversos tipos de leyes en razón de la materia, dejando un espacio o competencia residual a la ley ordinaria.23

Cuarta:

Terminada esta construcción básica, comienza la inserción de otras fuentes, como ocurre con los Tratados Internacionales, la legislación delegada y la potestad reglamentaria, aunque sería bajo la forma de ejecución, tal como lo señala la doctrina y la jurisprudencia24.

En términos generales, esto se puede describir de la siguiente forma:

a) Los Tratados Internacionales serán aprobados por el Congreso considerando el procedimiento propio de una ley.25

b) La delegación legislativa abre las puertas para que el Presidente de la República pueda regular por la vía de un decreto materias propias de ley, estableciendo una serie de limitaciones desde el punto de vista del procedimiento, la materia y los plazos, encauzando una antigua práctica constitucional.26

c) Por último, respecto de las normas infralegales, permite que a través de los reglamentos presidenciales se puedan ejecutar los mandatos de la ley, sin perjuicio de la posibilidad de regular las materias ajenas a la reserva legal. Por su parte, también hace mención a la potestad reglamentaria que corresponde a las Cámaras legislativas y del Consejo de Seguridad Nacional. Sin embargo, las normas emanadas de otros órganos administrativos no son mencionadas expresamente, como ocurre con las ordenanzas locales o las circulares.27

Esta nueva estructura del sistema de fuentes fue implantada de forma paulatina, pues consideró un período de transición entre el 11 de marzo de 1981 y el 11 de marzo de 1990, fecha en que comenzó su vigencia plena. Durante dicho período el Congreso Nacional se mantuvo en receso y la potestad legislativa fue radicada en la Junta de Gobierno.28

Ahora bien, en el intertanto se conservaron algunas prácticas vigentes bajo la Carta de 1925 y asumidas en el período del gobierno militar entre los años 1973 a 1981, muchas de las cuales no se correspondían con el sistema previsto en la nueva Constitución29. De hecho, la forma de entender y aplicar el nuevo sistema de fuentes por los operadores jurídicos estuvo lastrada por estas prácticas hasta bien entrada la década de los 90, algunas de las cuales fueron lentamente erradicadas, especialmente por la labor que le correspondió cumplir al Tribunal Constitucional.30

A partir de 1990 comienzan a alumbrar los problemas propios de un sistema normativo en donde confluyen diversas tradiciones, en donde la disincronía en la integración de sus elementos da pie a una eventual disintonía de los mismos. Los problemas que plantean este nuevo orden pueden ser resumidos en los siguientes puntos:

a) La irrupción de la Constitución normativa.

El carácter normativo de la Constitución y sus efectos ha sido objeto de un estudio y reflexión acabada en los ordenamientos comparados, particularmente en Alemania, Italia y España. Se reconoce que la Constitución no sólo es un texto político, sino también un cuerpo normativo cuyos preceptos son directamente aplicables y justiciables, reconociéndole una efectiva fuerza normativa. Esta situación no debería haber sido distinta respecto de lo que ocurría en nuestro derecho, sobre todo si la doctrina y la jurisprudencia reconocían el carácter de norma suprema y fundamental de la Constitución. Sin embargo, en la práctica esto no era así.31

La situación cambia radicalmente en Chile a partir de la creación de mecanismos jurisdiccionales destinados a tutelar los derechos fundamentales en forma amplia32 o, en su caso, a garantizar el principio de supremacía constitucional33. Esto es lo que se ha denominado una verdadera «revolución silenciosa», al existir un ordenamiento jurídico jerarquizado con efectiva traducción práctica y la existencia de medios para hacerlos efectivos.34

Por tanto, y recogiendo las palabras de Kamel Cazor, «en la actualidad la Constitución además de norma primaria, presenta la característica de ser una norma inmediatamente vinculante para todos los órganos del Estado, los cuales necesariamente deben someter su acción a ella. De la misma forma, reconoce derechos que son inmediatamente operativos, de eficacia plena, aun cuando el legislador los haya regulado».35

Esta nueva circunstancia incide sustancialmente en el estudio del sistema de fuentes. A partir de ahora, la Constitución no sólo pasa a ser el fundamento teórico de validez de todo el ordenamiento jurídico, sino que efectivamente toma esta posición en el sistema porque así lo conciben, entienden y comprenden los diversos operadores jurídicos.

b) La competencia normativa: Ley y reglamento.

La determinación del ámbito de competencia que corresponde a la ley y el reglamento es un problema de antigua data. La Constitución de 1980 se hace cargo de esta cuestión estableciendo las materias de dominio o reserva legal36. Por su parte, se atribuye al Presidente de la República la potestad reglamentaria con el objeto de regular aquellas materias que no sean de dominio legal (figura que se conoce como reglamento autónomo37), sin perjuicio de que pueda dictar las normas que estime necesarias para la ejecución de las leyes (reglamento de ejecución).38

Así, la forma en que el Constituyente distribuye los poderes normativos entre el poder legislativo y el ejecutivo parece ser simple y clara. Sin embargo, al momento de aplicar estos criterios la realidad nos revela más de una dificultad. En primer término, el Constituyente utiliza conceptos jurídicos indeterminados para establecer las materias de ley, lo cual crea una frontera demasiado ambigua en su relación con los denominados reglamentos autónomos, al punto de vaciar de contenido a estos últimos39. A su vez, también la figura de los llamados reglamentos de ejecución plantea algunos problemas de no fácil solución, pues tampoco es claro el límite que existe entre la función de regulación que corresponde al legislador y la labor de ejecución que corresponde al reglamento. En otros términos, hasta dónde el legislador debe regular una determinada materia que le reserva la Constitución y dónde comienza la función de ejecución, complemento o desarrollo del reglamento.

c) Las Leyes interpretativas.

La regulación en la Carta de 1980 de un tipo especial de ley destinada a establecer el sentido de sus preceptos ha significado un reconocimiento de una práctica parlamentaria gestada bajo la Constitución de 1925 y que reconocía algunos antecedentes en la anterior Carta de 1833. Sin embargo, el hecho de encontrarse prevista en la Constitución los aspectos vinculados al procedimiento y quorum de aprobación, ha significado una escasa vigencia práctica de la misma (desde 1980 sólo se ha dictado una ley interpretativa de la Constitución), hecho que se ha acentuado por la degradación de los procesos de reforma, pues aparece como una alternativa igual de gravosa y más conveniente de llevar adelante este procedimiento antes que la interpretación por la vía legal. Así las cosas, cabe preguntarse sobre el sentido e importancia actual que tendrían este tipo de leyes.

d) Los diversos tipos de leyes. Relaciones y conflictos.

La Constitución ha diversificado los tipos de leyes en cuatro categorías: leyes interpretativas de la Constitución, leyes orgánicas constitucionales, leyes de quorum calificado y leyes ordinarias. Hay diversos factores que determinan esta separación: quorum, procedimiento y materia. Ahora bien, nuevamente, a pesar de la claridad con que el Constituyente establece estos criterios distintivos, lo cierto es que en su aplicación se plantean dificultades al momento de calificar una determinada materia dentro de alguna de estas categorías de leyes. Más aún, dicha calificación resulta fundamental para poder establecer las condiciones formales que deben cumplir, so pena de adolecer de algún vicio de constitucionalidad en caso de que no se respeten. Sin embargo, las consecuencias no son sólo jurídicas, sino también políticas, en la medida que cada tipo de ley está sujeto a diversos quorum de aprobación, lo cual otorga un rol relevante o secundario a las minorías parlamentarias dependiendo de la materia que vaya a regular y el quorum de aprobación que se exija.

Por último, no se debe olvidar un punto central que trae aparejado la diversificación de los tipos legales, que son las posibles antinomias o contradicciones que puedan presentarse entre ellas. ¿Cómo es posible resolverlas? ¿Se puede recurrir a las soluciones clásicas que entregan los criterios de jerarquía, especialidad y temporalidad?

e) El principio de reserva de ley.

La reserva de ley constituye un principio clásico del constitucionalismo y que se conserva hasta nuestros días. Es natural, por tanto, que la Constitución de 1980 consagrara este principio estableciendo un catálogo de materias que sólo pueden ser reguladas por ley (art. 60 CPR, actual art. 63). El problema aflora ante la imposibilidad material que tiene el legislador para poder regular de forma eficaz y oportuna todas las conductas sociales, con lo cual se desarrolla la tendencia de abrir las puertas a la regulación de estas materias a través de la potestad reglamentaria del Presidente de la República. En definitiva estamos ante el conflicto que se plantea entre la virtualidad teórica de un principio y la eficacia práctica del mismo. Esto se traduce, en términos jurídico-constitucionales, en el alcance que tendrá el principio de reserva legal: absoluta o relativa.

f) La legislación delegada.

La legislación delegada en Chile comprende dos modalidades: los decretos con fuerza de ley (delegación recepticia), y el reglamento (delegación no recepticia). En el primer caso, la decisión de afrontar su regulación por la Constitución (art. 64 CPR) ha disminuido considerablemente las posibilidades de regulación material bajo esta modalidad, disminuyendo, a su vez, su importancia práctica. Por su parte, el segundo caso aparece estrechamente vinculado a la solución que se dé al problema de la reserva legal, cuestión ya anunciada en el punto anterior, lo cual ha dado lugar a una jurisprudencia no del todo satisfactoria.

g) Otras normas administrativas: circulares, instrucciones y resoluciones.

Para cerrar esta primera parte, debemos señalar que existe un número importante de normas que emanan de autoridades administrativas distintas del Presidente de la República y que no reconocen fuente directa en la Constitución, como ocurre con las circulares, instrucciones y resoluciones de diversos servicios públicos, las cuales también plantean conflictos normativos relevantes respecto de preceptos legales y reglamentarios de no fácil solución.

Ahora bien, los siete puntos ya mencionados deben ser examinados teniendo a la vista la modificación constitucional realizada en 1989 por la Ley N° 18.825 y en 2005 por la Ley N° 20.050, las cuales han dado pie para mirar desde una nueva perspectiva el sistema de fuentes, especialmente en lo que dice relación con tres materias relevantes:

i) A partir de la reforma constitucional de 1989 a través de la Ley N° 18.825 se ha planteado la discusión respecto de la jerarquía de los tratados internacionales que reconocen derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 5 inciso 2o CPR. Ahora bien, lo cierto es que los tratados internacionales para que constituyan derecho vigente en Chile han de someterse a las normas constitucionales que rigen al efecto, especialmente el art. 54 N° 1, pero el problema se presenta una vez que han entrado en vigencia, pues comienza una discusión respecto de su ubicación y jerarquía en el ordenamiento jurídico respecto de la Constitución y las leyes. Por su parte, la Reforma de 2005 le ha dado un nuevo sentido a los tratados internacionales, que bien pueden llegar a constituir una fuente autónoma del derecho nacional no cubierto bajo la naturaleza de una ley, lo que implica una nueva forma de afrontar los temas de validez y las antinomias que estas normas pueden presentar, especialmente en su relación con la Constitución y las normas legales;

ii) El carácter menos agravado y solemne del proceso de reforma constitucional ha convertido a la Carta fundamental en una verdadera especie o tipo de ley, con la particularidad que estaría sometida a un quorum de aprobación más elevado, característica de la cual puede gozar cualquier texto normativo que disponga de un amplio consenso en su aprobación. Así, no es posible distinguir en el plano formal la Constitución de la Ley; y

iii) Por último, se introduce una figura especialísima de decreto con fuerza de ley, destinado a mejorar aspectos de técnica legislativa bajo la forma de textos refundidos, coordinados y sistematizados, a pesar que por esta vía se disminuye su importancia cualitativa en el sistema de fuentes.

2. La Constitución como fuente del derecho

(Ver en la entrada sobre Constitutución en esta enciclopedia. También el sistema de fuentes del derecho chileno.)

4. LA INSERCION EN EL SISTEMA DE CASOS PARTICULARES

Establecidos los principios básicos sobre los cuales se construye el ordenamiento jurídico nacional, corresponde dar cuenta de algunos casos particulares que puedan plantear cierta dificultad al momento de integrarlos dentro del sistema propuesto. En razón de ello es que haremos una mención especial de estos y una propuesta para poder enfrentar las dificultades que nos plantean.

4.1. Leyes que proyectan jerarquía

Hemos señalado que el principio que regula la relación entre los diversos tipos de leyes lo constituye el procedimiento. Sin embargo, existen dos casos en los cuales nos podemos encontrar con leyes que proyectan jerarquía dentro del ordenamiento jurídico: las leyes interpretativas de la Constitución y el caso particular de la Ley orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

a) Las leyes interpretativas de la Constitución (LIC).

La Carta fundamental es bastante escueta a la hora de referirse a las LIC. Sobre ellas nos indica dos reglas básicas de procedimiento: su quorum de aprobación (art. 66 CPR) y su control previo obligatorio por parte del TC (art. 93 N°l). Respecto de su contenido material guarda absoluto silencio. No obstante, en razón que este tipo de leyes tiene como antecedente directo las normas contenidas en la Constitución de 1833 y las prácticas constitucionales que se dieron bajo la Constitución de 1925, se ha de entender que tienen por objeto desentrañar el contenido prescriptivo de los diversos preceptos que contiene la Carta fundamental a fin de establecer su correcto sentido y alcance. Por tanto, su ámbito material es bastante amplio, en la medida que todo precepto contenido en la Constitución puede ser objeto de una LIC.

Ahora bien, es evidente que la aprobación y entrada en vigencia de una LIC produce el efecto propio de estas normas, es decir, establece el sentido y alcance de la disposición Constitucional. Más aún, se entiende que el precepto siempre ha tenido dicho sentido y alcance (efecto retroactivo). Por lo tanto, y en la medida que la LIC se incorpora al texto constitucional, de debe concluir que proyecta la jerarquía propia de una norma de dicho rango.

b) Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE).

El art. 38 CPR dispone que «una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaría y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes».

Al efecto, se dictó la LOC N° 18.575, actualmente contenida en un texto refundido, coordinado y sistematizado aprobado a través del DFL N° 1/2001.

El TC ha tenido particular celo en que se respeten las disposiciones de la LOCBGAE frente a regulaciones especiales contenidas en leyes ordinarias que no se condigan con las bases generales prevista en dicha LOC. Efectivamente, esto se ha presentado a propósito de la organización básica que han de adoptar los servicios públicos. Es evidente que la organización de un servicio público concreto no es materia de LOC. Sin embargo, es perfectamente posible que dicha regulación no se conforme a lo previsto en la LOCBGAE. Por tal razón, la jurisprudencia del TC ha sido reiterada en sostener que en tales supuestos la norma particular debe ser aprobada como LOC, en la medida que constituye una excepción a lo previsto en la LOCBGAE. De esta forma, la LOCBGAE proyecta jerarquía sobre las diversas disposiciones legales que rigen al interior de la Administración del Estado75.

4.2. Los tratados internacionales (TI)

La situación de los Tratados Internacionales ya ha sido mencionada anteriormente. Son conocidas las distintas posiciones que se sustentan respecto de su grado o jerarquía. En principio el TI es una fuente autónoma del derecho, aun cuando debe someterse a los trámites de una ley y tiene la misma fuerza una vez que ha entrado en vigencia. Por tanto, tiene la capacidad de modificar o derogar las disposiciones legales o reglamentarias que sean contrarias a lo previsto por él. Pero a la inversa, la ley no tiene la misma capacidad, ya que la Constitución expresamente nos señala que «las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacionaF'(art. 54 N°l), lo cual sería la aplicación del principio del procedimiento.

Cuestión distinta ocurre respecto de los TI que reconocen derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, pues estos establecen un límite sustantivo a la soberanía del Estado, conforme lo dispone el inc. 2o del art. 5 CPR. Siendo así, se ha sostenido la mayor jerarquía que tendrían estos TI en el ordenamiento jurídico, llegando a postular su rango constitucional. Por su parte el TC, adoptando una posición intermedia, ha señalado que los TI que reconocen derechos fundamentales tienen una posición intermedia entre la Constitución y la ley. En definitiva, proyectan jerarquía76.

Pues bien, dos cuestiones que es necesario tener presente al momento de examinar el tema de los TI: la intangibilidad de los TI respecto de la ley y su mayor jerarquía cuando reconocen derechos fundamentales respecto de la ley.

4.3. Los reglamentos y las remisiones legales

La Constitución prevé la posibilidad de que el Presidente de la República dicté reglamentos que permitan la ejecución de las leyes. De ahí la conocida denominación de reglamentos de ejecución, para diferenciarlos de los que se han llamado reglamentos autónomos.

Ahora bien, en muchas ocasiones el legislador al momento de regular una determinada materia realiza remisiones al Presidente de la República para que por la vía reglamentaria complemente lo previsto en la ley. Lo cierto es que esta práctica es bastante común en el derecho comparado y responde a la imposibilidad que tiene la ley de poder regular todas las materias de forma eficaz y oportuna. Frente a esto, el reglamento aparece como una norma más flexible, detallada y dotada de mayor especialidad técnica.

Si se examina la situación esta no debiera ofrecer mayor dificultad, en la medida que el legislador estaría reiterando la facultad que la Constitución le atribuye al Presidente de la República. Sin embargo, la cuestión se torna más compleja cuando el legislador amplía en exceso estas remisiones entregando al reglamento la regulación de aspectos no sólo complementarios sino también sustantivos y, además, atribuye esta facultad a una autoridad diversa del Presidente de la República.

Respecto del primer punto, el TC sentó una jurisprudencia bastante clara al respecto en su Sentencia Rol 370/2003 señalando que «no puede la ley, por ende, reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha creído haber realizado su función con meros enunciados globales, plasmados en cláusulas abiertas, o a través de fórmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o circunstanciales. Obrar así implica, en realidad, ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa, con detrimento ostensible de la seguridad jurídica […] la potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecución de los preceptos legales […] puede ser convocada por el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva, cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevada a la práctica». En tal sentido, el TC rechaza las remisiones abiertas o globales que abren las materias de reserva legal a la regulación reglamentaria.

En relación a la segunda cuestión, se debe señalar que existe una multiplicidad de órganos y servicios públicos a los cuales se les atribuye por ley potestad reglamentaria, adoptando las más diversas denominaciones (resoluciones, ordenanzas, circulares, etc.). Esto plantea un problema interesante desde la perspectiva constitucional, en la medida que la atribución de esta potestad viene a limitar las facultades normativas que la Constitución atribuye al Presidente de la República, especialmente si se trata de órganos que no están sometidos a su jerarquía, como ocurre con una infinidad de servicios descentralizados.

Por su parte, el TC ha llamado la atención sobre el punto, cuestionando la constitucionalidad de normas dictadas por órganos administrativos inferiores al Presidente, en la medida que ejercen competencias que están reservadas a este último.

Ante esta situación, se podría distinguir entre aquellos órganos que están bajo la jerarquía del Presidente de la República, respecto de aquellos que están descentralizados o gozan de autonomía constitucional. En el primer caso, se puede tolerar la remisión en la medida que el ejercicio de dicha potestad siempre estará bajo el control y dirección del Presidente. Por su parte, en el tercer caso, la existencia de autonomía constitucional bien puede legitimar el desapoderamiento de las facultades del Presidente de la República sobre la materia, como ocurre en el caso del Banco Central, la Contraloría y las Municipalidades. El segundo caso es el más complejo y ha de reconocerse que es el que presenta mayores cuestionamientos de constitucionalidad.

Autor: Eduardo Cordero Quinzacara, Revista Ius etPraxis, 15 (2):11-49, 2009

Recursos

Notas y Referencias

Véase También

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